Consultoría del Trabajador

Trabajo

Desigualdad

El Peso de las Discriminaciones

Legalmente ¿se puede hacer algo para evitar injusticias dentro del principio general de la libertad de empresa?

Pregunta: Mi duda es la siguiente: yo soy bastante rellenita, y por ser así me resulta muy difícil conseguir trabajo de secretaria u otro similar. Pese a que tengo experiencia, cuando se presenta una chica más mona, enseguida la cogen a ella, aún sin tener experiencia. ¿Legalmente se podría hacer algo?

Respuesta: Dentro del principio general de libertad de empresa, se encuentra la discrecionalidad reconocida al empleador para establecer vínculos laborales con quien desee, desde dos puntos de vista: uno genérico, relativo a la facultad de contratar o no y, en caso de hacerlo, decidir a cuántas personas;  otro específico, referido a la elección del trabajador concreto.

Ahora bien, el principio de libertad aparece sometido a dos límites fundamentales: de un lado, debe observar la ley; de otro, ha de respetar los derechos fundamentales de los aspirantes. Por tanto, existe la obligación de aplicar el principio de igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de ocupación, con la finalidad de eliminar la discriminación en este ámbito.

El Estatuto de los Trabajadores establece una regla de orden ineludible, que traslada al ordenamiento interno, en lo esencial, el contenido del convenio número 111 de la OIT: << se entenderán nulos o sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribución, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado Español>>.

En definitiva, la libertad de contratación se puede ejercer para acomodar las condiciones generales a la organización del sistema productivo, siempre que… la adaptación se justifique en necesidades que sean razonables y no arbitrarias ni discriminatorias.

Los tribunales ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos casos, más frecuentes relativos al sexo o a la edad. Así, se ha considerado que son discriminatorias las ofertas destinadas a uno sólo de los sexos, salvo que se trate de un requisito esencial y determinante de las actividades a desarrollar, sin que pueda aceptarse, en ningún caso, la oferta dirigida a uno solo de los sexos basadas en exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico. En la práctica será difícil acreditar que la diferenciación injustificada ha tenido lugar, pues el empresario casi siempre encontrará un argumento subjetivo de apariencia lícita (un trato más correcto o causar una mejor impresión, por ejemplo) para dar cobijo a decisiones que, en el fondo, encubren verdaderos móviles contrarios al principio de igualdad. La discriminación indirecta, modalidad de diferenciación injustificada, es, sin duda, más frecuente en la práctica; también más difícil de detectar y combatir. Se trata de ataques solapados, provocados por la exigencia de requisitos, a priori objetivos, pero que repercuten de manera especialmente negativa sobre el género femenino, porque se encuentra en peor situación para soportar sus efectos.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el factor exigido debe ser importante o imprescindible para el trabajo…, para un cumplimiento eficaz de las funciones esenciales de que se trata.

Algún juzgado, con ocasión de examinar una discriminación por una causa distinta, ha señalado que también existirían otras señas no contempladas, v. gr. La falta de belleza (entendida como alejamiento de los estándares sociales que identifican este valor) que constituyen verdaderas y habituales causas de discriminación, particularmente odiosas, que de no incorporarse al ámbito protector de las normas comunitarias, provocarían notorias lagunas contrarias al espíritu del ordenamiento comunitario y que fomentarían la exclusión del mercado de trabajo de importantes colectivos en este sentido desfavorecidos. La trabajadora siempre podrá acudir a los órganos de la jurisdicción social para denunciar su injusto apartamiento de la oportunidad de un trabajo. Con el objeto de facilitar la ardua tarea de probar el móvil y la actuación discriminatoria, el TJCE primero, y los órganos judiciales nacionales después, han advertido, si no una auténtica inversión, sí al menos una alteración sustancial de la carga de la prueba, al exigir tan sólo que la aspirante  a un empleo consiga aportar ciertos hechos que permitan presumir comportamientos contrarios a la igualdad.

El legislador comunitario no ha sido ajeno a tal corriente judicial. Obliga a los “Estados” a adoptar, con arreglo a sus sistemas nacionales, las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato, presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato. Comprobada la discriminación, la sentencia impondrá, bien la admisión de la trabajadora injustamente proscrita o bien, y más habitualmente, la compensación por la desigualdad a través de la indemnización.

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